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As concessões, permissões e autorizações são espécies de contratos públicos ou de atos unilaterais resultantes do fenômeno da descentralização administrativa. A descentralização, por sua vez, pode ocorrer por meio da outorga ou da delegação.
Na outorga, o Estado cria uma entidade e a ela transfere determinado serviço público. Pressupõe, como regra, a edição de lei que institui a nova entidade ou autorize a sua criação - essa sistemática traz a ideia de especialização dentro da administração pública. Ao contrário da delegação, ocorre aqui a transferência da titularidade do serviço público a uma nova pessoa da administração pública indireta que é criada.
Já as concessões, permissões e autorizações estão incluídas dentro da noção de delegação. Nas delegações, o Estado realiza a transferência tão somente da execução do serviço, e não da sua titularidade. Por isso, a pessoa delegada presta o serviço por sua conta e risco, mas sempre sob fiscalização do ente público.
A seguir, vamos analisar mais detidamente as espécies e as diferenças entre as concessões, autorizações e permissões de serviço público.
A concessão comum de serviços públicos pode ser conceituada como o contrato administrativo por meio do qual o Poder Público delega a execução de serviços públicos a terceiros. Pode ser diferenciada entre concessão de serviços públicos propriamente dita e concessão de serviços públicos precedida de obra pública.
Para além das concessões comuns, encontramos outras espécies de concessões no ordenamento jurídico, com regramento especial, tais como as concessões especiais ou parcerias público-privadas (PPP), as quais se dividem em patrocinada ou administrativa, tema que será objeto de maior delimitação em outro artigo.
A concessão comum é considerada um contrato administrativo típico, bilateral e oneroso, firmado entre o ente público e uma pessoa jurídica, no qual se aplicam as denominadas cláusulas exorbitantes, prerrogativas do Estado em decorrência da incidência do regime jurídico-administrativo. Em termos gerais, é regulada pela Lei nº 8.897 de 1995 e prevista no artigo 175 da Constituição Federal.
O artigo 2º, inciso II da Lei nº 8.897 de 1995 conceitua concessão de serviço público como “a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado”.
A concessão de serviço público precedida de obra pública, por sua vez, é conceituada no artigo 2º, inciso III, como sendo “a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegados pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado”.
A partir dessa noção, podemos delimitar algumas características básicas das concessões comuns de serviços públicos:
O contrato de concessão é o meio por meio do qual a concessão de serviços públicos é formalizada entre o particular e o ente público. Nele, devem constar obrigatoriamente as cláusulas definidas no artigo 23 da Lei nº 8.987/1995, que são aquelas relativas:
Além disso, é facultado constar no contrato de concessão o emprego de mecanismos privados de resolução de disputas, destacando-se a possibilidade de previsão da cláusula compromissória de arbitragem.
É possibilitada também à concessionária a subcontratação de atividades inerentes, acessórias ou complementares a terceiros; nessa hipótese, referidos contratos serão regidos pelas regras de direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente.
Com relação ao prazo de vigência das concessões comuns, a Lei nº 8.987/1995 não prevê prazo máximo de duração dos contratos. Este prazo deverá ser fixado pelas legislações específicas de cada ente ou por meio de estipulação específica em cada contrato.
Por fim, a lei expressamente autoriza a transferência da concessão, após a anuência do poder concedente. A transferência implica em cessão da posição jurídica da figura do concessionário, com a modificação subjetiva do contrato de concessão, substituindo o concessionário por outra pessoa jurídica.
Na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 2946), o Supremo Tribunal Federal julgou constitucional a cessão ou transferência das concessões sem obrigatoriedade de abertura de novo processo licitatório.
As concessões podem ser extintas pelas formas previstas no art. 35 da Lei nº 8.987/1995, quais sejam:
1) Advento do Termo Contratual: é a extinção pelo término da vigência contratual.
2) Encampação: é a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização.
3) Caducidade: é a extinção decorrente de inexecução total ou parcial do contrato de concessão. Poderá ser declarada pelo poder público apenas após a verificação da inadimplência por meio de processo administrativo, assegurada a ampla defesa e o contraditório. Diferentemente da encampação, não há necessidade de indenização prévia do particular, ressalvados os valores devidos em razão dos bens reversíveis. Deve ser formalizada por Decreto.
4) Rescisão: é a extinção do contrato de concessão pelo descumprimento de normas contratuais pelo poder concedente. A rescisão apenas é efetivada por meio de ação judicial com esse fim, com a ressalva de que os serviços prestados pela concessionária apenas poderão ser interrompidos e paralisados com o trânsito em julgado da decisão judicial.
5) Anulação: decorre de ilegalidade no contrato de concessão ou na licitação que precedeu a contratação da concessionária. Deve ser declarada na via administrativa ou na via judicial. Há necessidade de indenização do particular, caso este não tenha dado motivo ao vício e esteja de boa-fé na relação obrigacional.
6) Falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual: extinção em razão do desaparecimento do concessionário e de falência.
Em todos os casos de extinção, haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, retornando a ele todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário, conforme artigo 35, parágrafos 1º e 2º da Lei nº 8.978/1995.
A permissão de serviço público, conforme o artigo 40 da Lei nº 8.987/1995, constitui espécie de delegação formalizada por contrato de adesão. Exige-se, portanto, a forma contratual.
O instituto apresenta grandes similares com as concessões, as quais podemos citar:
Parte da doutrina e da jurisprudência realiza uma interpretação literal da legislação, apontando que a permissão detém forma precária, não possuindo prazo contratualmente determinado. Como consequência, a revogação da permissão pelo poder público não geraria um direito à indenização do permissionário.
É o ato administrativo unilateral por meio do qual o Poder Público delega ao particular a exploração de serviço público, a título precário.
Possui fundamento nos incisos XI e XII do art. 21 da Constituição, que disciplina a execução de serviços públicos de competência da União, tais como: o de radiodifusão sonora, os serviços e instalações de energia elétrica, a navegação aérea, os serviços de transporte ferroviário e aquaviário, os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, etc.
Pela natureza precária, a autorização pode ser revogada a qualquer momento, nos casos em que o contrato não detém prazo definido, sem a necessidade de pagamento de indenização prévia pelo poder público.
Como característica, a autorização de serviço público é dada no interesse exclusivo do particular que a obtém. Por isso, autores como Marçal Justen Filho refutam a possibilidade de autorização para a prestação de serviço público, por ser considerada uma contradição em si mesma. Para esse autor, a autorização comporta serviços que não são públicos, mas que atendem a relevantes interesses da coletividade.
A título de exemplo, recentemente, com a edição da Medida Provisória nº 1.065 de 2021 (novo marco legal do transporte ferroviário), foi estipulada a possibilidade de exploração indireta do serviço de transporte ferroviário federal, mediante outorga por autorização, precedida de chamamento público.
